【案情】

原告：上海新华旅游社有限公司。
被告：上海虹桥旅行社。
被告：姜海敏。
被告：王海燕。
原告上海新华旅游社有限公司（下称新华旅游社）诉称，被告姜海敏、王海燕以及案外人荣欣、顾敏敏、陈莉莉原在原告华东接待部工作。其中，姜海敏任部门经理，其余四人为业务员，共同负责华东地陪旅游业务。除被告姜海敏的人事档案挂靠在春秋国旅外，其余四人均与原告签订过《劳动合同》，约定过保密条款。2001年3月21日，上述五人未经原告同意在未办理任何交接手续的情况下擅自离职，并将各自使用的电脑中所有预定团客户资料及各类业务文件全部删除，带走了所有团队的书面档案资料和结算单。经原告调查，上述五人离职后即至被告上海虹桥旅行社（下称虹桥旅行社）工作，并利用原告客户资料为虹桥旅行社组团。原告的《企业管理条例》明确规定，员工在职期间和离职三年内对原告的商业秘密必须保密不得泄漏。
五名个人离职后，以虹桥旅行社的名义向同行单位发函，声称，由于工作需要，原告华东接待部的全体人员调入虹桥旅行社工作，给原告的正常经营带来严重影响。2001年4月，原告律师函告虹桥旅行社，五名个人系擅自跳槽，尚未与原告解除劳动关系，虹桥旅行社不应与五名个人建立劳动关系。虹桥旅行社对此置若罔闻，仍继续使用五名个人泄漏的原告商业秘密，造成原告四、五两月旅游旺季业务的全面损失。
原告诉称，原告在长期经营过程中与43家旅行社保持着业务往来，这些旅行社在五名个人离职前，有的已多次与原告发生地陪业务，有的则与原告正在洽谈新的地陪业务。与原告已发生地陪业务的旅行社名称以及成交的综费、游程安排、食宿用餐等供应标准均是原告的经营秘密。而对于正在洽谈的业务，不仅上述要素是原告的经营秘密，而且团队的行程日期也是原告的经营秘密。五名个人不仅以恶劣的手段毁坏原告的经营信息，而且违反原告的保密规定，披露原告的经营秘密，允许虹桥旅行社非法使用，五名个人的行为侵犯了原告的经营秘密。但鉴于顾敏敏、荣欣、陈莉莉与原告达成庭外和解，故放弃追究该三人的民事责任。虹桥旅行社明知五名个人未与原告解除劳动关系而招用，以获取原告的经营秘密，与原告进行不正当竞争，并造成原告的经济损失。为此，原告请求判令：（1）虹桥旅行社立即停止侵权行为，不得继续使用原告的商业秘密进行经营活动，并与两名个人被告在原告经营期间对该商业秘密负有保密义务，不得擅自扩大知悉范围；（2）被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕分别赔偿原告经济损失人民币50万元、6万元、2万元，并相互承担连带清偿责任；（3）三被告在《中国旅游报》、《新民晚报》刊登赔礼道歉声明，消除影响。
被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕辩称，原告要求保护43家长期客户和预定团客户的名称、综费、行程日期、游程安排和供应标准，而客户名称都是旅行社，这可以从行业公开的资料上查询到，是行业内众所周知的；长期客户的行程日期已成为历史，任何人不可能再作相同的安排；预定团的行程日期因未确定，谈不上保护；游程安排是业内人士熟知的，旅游景点是自然资源，不专属于那个旅行社，而且游程安排是一团一议不断变化的，不能作为经营秘密保护；供应标准都是行业内常识性的内容。因此，原告要求保护的经营信息不具有新颖性和秘密性，不构成法律上的经营秘密。
虹桥旅行社还辩称，其在诉讼前并不知道五名个人负有保密义务，也不知道原告的企业管理条例有保密规定。虹桥旅行社与五名个人建立的是正常用工关系，并未指使五名个人采用不正当竞争手段获取原告的经营秘密。因此，虹桥旅行社未侵害原告的经营秘密，要求驳回原告的诉讼请求。
被告姜海敏、王海燕还辩称，原告的企业管理条例未公示，原告不能证明两个人是明知的。原告通过技术手段恢复的经营信息仅仅是原告的对外报价单，并不是原告的预定团客户。姜海敏未与原告签订劳动合同，故合同中的保密条款对其不适用。原告的报价是作为宣传资料散发的，而且在网上也能查询到。因此，两被告认为并未侵害原告的经营秘密，要求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

上海市第二中级人民法院经审理查明：原告新华旅游社是一家以接待外地旅行社组织的旅游团队为主要业务的旅游公司。“华东地区旅游”是原告长期经营的一个特色旅游项目。原告在长期经营“华东地区旅游”项目过程中与全国各地的43家旅行社保持业务往来。该43家旅行社中，34家旅行社已经与原告发生业务往来，而且其中7家旅行社还正在与原告洽谈业务。43家旅行社中另外9家，虽未与原告成交过业务，但都与原告洽谈过业务。原告积累了包括该43家旅行社的名称、游程安排、食宿及车辆标准、综费（包括已经成交的价格和正在洽谈的价格）等一整套“华东地区旅游”项目的经营信息，且采取了保密措施。原告依靠这些经营信息，在竞争中获得优势和经济利益。
被告姜海敏、王海燕以及案外人荣欣、顾敏敏、陈莉莉原是原告华东接待部的工作人员，负责“华东地区旅游”业务。姜海敏自1998年9月16日起担任华东接待部经理，负责该部门的业务工作。2000年7月6日，姜海敏被选举为原告的董事。王海燕自2000年12月1日起担任华东接待部的业务员，与案外人荣欣共同负责山东、云南、宁夏地区旅行社委托的团队接待业务。另外两名案外人则分别负责内蒙古、河北、江苏、新疆、广西等地区旅行社委托的团队接待业务。上述五人均掌握原告“华东地区旅游”项目的经营信息。除姜海敏外，王海燕等四人与原告在《劳动合同》中约定对原告“拥有的商业秘密负有保密的义务，离职后三年内不得泄漏”。
2001年3月21日，姜海敏等五人向原告提出辞职，在原告未批准前即到被告虹桥旅行社工作。离开原告单位前，除姜海敏外，王海燕等四人分别将其使用的计算机中原告“华东地区旅游”项目的经营信息删除。同时，姜海敏等五人还带走了载有原告“华东地区旅游”项目经营信息的部分业务资料，包括外地旅行社发给原告要求组团的传真件。
被告虹桥旅行社是一家以接待散客为主要业务的旅行社。在2001年3月21日之前，虹桥旅行社只与一家原告客户名单之外的外地旅行社从事过华东地区地陪旅游业务。姜海敏等五人到虹桥旅行社后，姜海敏担任该社的副总经理，其余四人担任业务员，均从事与在原告处相同的工作，即负责接待外地旅行社的旅游团队到华东地区旅游的业务。
姜海敏等五人擅自离开原告单位的当天，原告发现其4台计算机中储存的“华东地区旅游”项目的经营信息被删除，即向公安机关报案。公安机关当天查封了该4台计算机。因公安机关对此事未予立案，在公安机关启封4台计算机的同时，原告委托司法部司法鉴定中心对4台计算机中被删除的经营信息予以恢复。该中心采用技术手段，对被删除的部分经营信息予以恢复。原告为此花费人民币3万元。
原告向法院起诉后，法院在对虹桥旅行社证据保全时，发现了虹桥旅行社使用原告“华东地区旅游”项目经营信息的事实和证据。具体事实如下：
2001年3月21日至8月，虹桥旅行社使用原告的“华东地区旅游”项目的经营信息，与其中的35家旅行社进行交易，经营额为250万余元。在虹桥旅行社的计算机中还储存着曾与原告洽谈过业务的8家外地旅行社需求信息。虹桥旅行社与上述旅行社进行交易的时间均发生在姜海敏等五人离开原告之后，在姜海敏等五人到虹桥旅行社之前，虹桥旅行社没有与上述旅行社进行交易的记录。此外，在虹桥旅行社的结算单中还发现四份传真件，其中的两份传真件是两家旅行社分别在2001年3月6日和16日传真给尚在原告处工作的姜海敏和陈莉莉的，要求原告安排接团。另外两份传真件是2001年3月20日陈莉莉和姜海敏以原告名义传真给一家客户的报价单，报价单的旅行社名称是原告。四份传真件的内容均包括外地旅行社的名称、综费、行程日期、游程安排、供应标准。在姜海敏和陈莉莉离开原告后，这两家旅行社的上述业务均被虹桥旅行社拦截。其中一家旅行社还传真告知原告，“我社赴华东五市团计划取消，不便之处见谅”。
顾敏敏、荣欣、陈莉莉先后在2001年的6月和7月离开虹桥旅行社。原告起诉时将顾敏敏等三人列为共同被告。原告起诉后，与顾敏敏等三人达成案外和解协议，原告遂撤回对顾敏敏等三人的起诉。法院开庭审理时，陈莉莉、荣欣作为原告的证人出庭作证，证明姜海敏等人在离开原告单位时，擅自带走原告“华东地区旅游”项目的经营信息，并向虹桥旅行社披露，虹桥旅行社在明知的情况下，使用原告的经营信息。
上海市第二中级人民法院经审理认为，原告的“华东地区旅游”项目的经营信息，从单个要素看，在原告的宣传单或网站上能够查询到。但是，这些单个要素是原告针对不特定的散户或旅行社而发出的，仅是一种要约邀请，并非最终成交的内容。而原告在本案中所主张的是成交后单个要素的集合体，是包括43家旅行社的名称、已经成交综费和与该综费相关的游程安排、供应标准，以及正在洽谈的综费等要素的组合，这些要素的组合构成原告“华东地区旅游”项目的一整套经营信息。原告对该一整套经营信息采取了保密措施并由此获得竞争优势和经济利益，同行业的经营者难以通过公开的渠道获得。本案中，虹桥旅行社不经过必要的时间和努力，无法获取上述经营信息。因此，原告的“华东地区旅游”项目的经营信息符合法律规定的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性”的特征，属于商业秘密。
被告姜海敏身为原告的董事，对原告负有忠诚义务，包括保密义务。王海燕与原告约定负有保密义务。《上海市旅行社管理办法》规定，“经营人员未经旅行社同意，不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密”。据此，姜海敏、王海燕在离职时删除原告的经营信息，擅自带走原告的经营信息并向虹桥旅行社披露，造成原告经济损失，构成对原告经营信息的侵害。虹桥旅行社明知姜海敏等人在原告处从事“华东地区旅游”项目的业务，仍要求他们从事与原告相同的业务，并使用她们所披露的原告经营秘密与原告竞争，损害了原告的利益，构成对原告的不正当竞争。
被告姜海敏是原告华东接待部经理，掌握原告“华东地区旅游”项目的全部经营秘密，应对原告经营秘密被披露和被使用承担全部责任。王海燕负责山东、宁夏、云南地区业务，应对原告相应的经营秘密披露和被使用承担责任。被告虹桥旅行社应对其使用原告经营秘密的行为承担民事责任。三被告的行为构成对原告的共同侵权，应共同承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任。原告请求被告虹桥旅行社停止使用其经营秘密，并与两个人被告承担保密义务的请求可予准许。但鉴于原告与两个人被告对离职后的保密时间作了约定，故三被告应保守原告经营秘密直至该秘密为公众所知悉，但最长不超过两个人被告离职后的三年。原告要求三被告公开赔礼道歉，消除影响，与法不悖，可予准许。原告要求三被告共计赔偿58万元，但未提供充足的证据，法院难以全部支持。鉴于原告的损失和三被告的获利难以计算，故法院根据三被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、主观过错程度和在共同侵权中的作用、原告为诉讼支出鉴定费和合理的聘请律师费用等因素，酌情确定三被告的赔偿数额。
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条第一款之规定，判决如下：一、被告虹桥旅行社停止使用原告新华旅游社43家客户的经营秘密，并与被告姜海敏、王海燕在三年内（从2001年3月21日起计算）不得泄漏上述经营秘密；二、被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕于本判决生效之日起十日内分别赔偿原告新华旅游社经济损失人民币150000元、4．5000元、5000元，并相互承担连带责任；三、被告虹桥旅行社、姜海敏、王海燕于本判决生效之日起三十日内在《中国旅游报》、《新民晚报》上刊登赔礼道歉声明，消除影响。
虹桥旅行社不服一审判决提起上诉称，新华旅游社主张的经营信息均可在宣传单和网络等公开渠道获得，且是些零碎的材料，这些单个要素的组合不构成商业秘密。原审法院认定被上诉人新华旅游社具有商业秘密和上诉人构成侵权的事实系主观臆断，缺乏证据佐证。原审中作证的荣欣和陈莉莉与被上诉人达成案外和解协议，系利害关系人，其证人证言不可采信。故要求撤销原判，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人新华旅游社则坚持原审中的意见。
上海市高级人民法院经审理查明，原审法院认定事实属实。
上海市高级人民法院认为，新华旅游社所主张的经营信息，是其通过长期实践、运作、工作经验组合形成的，体现了新华旅游社的智力劳动成果。而且，新华旅游社对此采取了相应保密措施，并由此在市场上获得了竞争优势、经济利益。故该经营信息构成商业秘密，依法应得到法律保护。关于上诉人提出的一审事实认定有误的问题，鉴于上诉人未提供相应证据予以佐证，不予支持。关于荣欣等人作证问题，因她们参与了从新华旅游社辞职继而到虹桥旅行社任职，并带走部分业务资料的全过程，所以，她们有义务与资格作为证人出庭作证。更何况一审法院不仅仅以她们的证词作为认定虹桥旅行社、姜海敏等侵权的惟一定性依据。故一审法院认定上诉人具有侵权行为，应承担相应民事责任并无不当。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案是因旅行社职员集体“跳巢”并带走相关业务资料而引发的商业秘密侵权案件。商业秘密侵权案件是知识产权案件中审理难度较大的一类案件，而其中的经营秘密侵权案件，因法律对其规定较为简单，因此，如何正确认定经营秘密就成为审理这类案件的难点。
信息要素的“公开性”与经营信息“新颖性”的关系。我国《反不正当竞争法》第十条规定，所谓商业秘密，是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据商业秘密的概念，学理上通常将商业秘密的特征概括为“四个性”，即新颖性、价值性、实用性、秘密性。“不为公众所知悉”就包含了新颖性和秘密性两重含义，而更为主要的是指新颖性。新颖性是将商业秘密与“公知信息”相区别的一个主要特征。经营秘密是包含于商业秘密的，所以，经营秘密也应当具有商业秘密所应具有的所有特征。　在审理经营秘密侵权案件中，被告往往从“新颖性”角度进行抗辩，即原告主张的经营信息能从公开渠道获得，是任何人都能使用的公知信息。本案中，原告主张的是“华东地区旅游”项目经营信息。包括旅行社的名称、综费、游程安排、供应标准等。被告的主要抗辩理由也是这些信息要素从行业公开的资料上都能查询到。而且原告的旅游广告等宣传资料也有介绍，所以不具有新颖性。这就涉及信息要素公开是否影响经营信息整体新颖性的问题。笔者认为，在判断经营信息是否具有新颖性时，首先要确定经营信息的范围，然后从整体上进行考量和判断。因为任何经营信息都是由各种信息要素组成的，而单个信息要素则有可能来源于公开渠道，也有可能由权利人对外公开。但信息要素不等同于要求保护的经营信息本身，信息整体要素的公开也不等于经营信息就丧失新颖性。如果由各个公开信息要素所组成的经营信息整体不为公众所知悉，它就具有新颖性。本案中，从单个要素看，原告要求保护的旅行社的名称、综费、游程安排等都可以从公开渠道查询到，但具体到原告与每个旅行社就某一个旅游项目所达成的具体综费，这在公开渠道是难以获得的，而这正是原告所要求保护的。这些经营信息被被告从原告处带走，并产生经济效益，也从另一面说明这些经营信息具有新颖性。